2024年4月，市场监管总局印发《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》，为行政执法电子数据取证工作提供了法律依据。为确保收集和固定电子数据证据的合法有效，落实真实性和完整性的要求，仍然需要从四大基础问题入手，完善互联网市场监管电子数据证据管理的规范体系。

　　一、源与流：底层逻辑与制度演进

　　IT革命和互联网的全面兴起，大数据和云技术时代的来临，网络交易活动不再受时间、地点、主体、对象和币种的限制。任何经济联系是实时的、可连续的，消除了时滞或断点，空间差异实现了最小化，并被实时地记录。进入移动互联网时代之后，互联网突破时空障碍，使得“大规模并发”成为常态。在不断生长的网络中，局部的节点分布和整体的节点分布具有相似性。与此前的电子数据证据相比，互联网电子数据证据产生了质的变化，不再是静态的、平面的和单一的，看上去不再具有坚固的确定性，而是和互联网整体一样呈现出有机体的特点，是动态的、立体的和多元的，底层逻辑的“源”决定了制度演进的“流”，这种显性的不确定性要用全新的理念来把握和管理。

　　国内现有的电子数据证据制度和标准多源于“物理介质现场取证”设计理念，在解决“离线”电子数据证据管理方面发挥了重要作用，大多数情况之下在PC端也能适用。但在“互联网+”时代，这一操作并不适应移动互联网的分布式、云计算等基础环境特点，更谈不上适应“千群千面”“千址千面”的应用场景。

　　而且，在目前市场监管部门监管实践中，大量的互联网电子数据证据由司法鉴定机构或第三方技术机构代为获取、存储、固化和出证，市场监管部门自行取证反而常被行政相对人、法院甚至系统内执法人员质疑。互联网市场监管电子数据证据的应用是为了服务监管实践，量依靠第三方存证机构提供证据、进行证明的情况，与市场监管部门依法行政的独立性、权威性和严肃性是严重违背的。市场监管部门进行自证应当是常态，在特殊情况之下不具备条件自证的，由他证辅助完成作为补充，这才是市场监管执法的题中之义。因此，有必要在自证的前提之下，突出监管特色和时代特点，进行市场监管互联网电子数据证据的类型化归纳、证据资格与证明力、全流程管理的全面梳理。

　　花与叶：制度安排与实践演变

　　在电子数据证据领域，从立法上看，电子数据已纳入三大诉讼法的法定证据种类，还配套出台了系列司法解释;从实践上看，公检法机关办理电子数据相关案件积累了大量经验，形成了操作规程;从工具上看，第三方电子数据取证公司业务方兴未艾，协助地方市场监管部门进行存证和固证;从认知上看，全社会对于区块链、微信、QQ取证等电子数据取证有了一定的了解，在消费维权中也会借助各类工具和软件进行取证尝试。如此看来，制度安排与实践需求相得益彰，好花已有绿叶扶持，市场监管领域的电子数据证据制度或者标准的制定似乎没有必要，照搬照抄上位法或者相关部门的规定，再根据监管需求进行适应性修改，即可完成本次的立规任务。实际情况并非如此，花和叶都已深植互联网土壤之中，制度之花和实践之叶也应当随之演变，因循离线规定和操作，在有关互联网电子数据证据的市场监管实践中已不敷使用。

　　一方面，现行涉网证据规则与市场监管需求合法性之间存在差距。司法部门陆续出台了一些有关互联网电子数据证据的司法解释或管理规定。例如：《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对电子数据相关审查标准进行了规定，主要是从电子数据生成、收集、存储、传输等角度审查。上述规定都是面向民事诉讼领域的，法院作为中立的裁判者，有关电子数据证据的举证、质证和认证规则建立在平等主体之间的法律关系基础上，按照“谁主张、谁举证”原则分配证明责任。但是监管涉及的是行政主体与相对人之间的行政法律关系，市场监管部门的地位并不超然，必须承担举证责任，并且接受司法监督。为确保市场监管的合法性，可以吸纳上述民事证据规则新技术层面的相关操作，但是必须按照行政逻辑进行取证、用证和存证的流程再造。如果直接套用现行涉网证据法学相关理论和规则，支撑研究不仅无法实现制度创新，而且难以有效支持市场监管部门一线网监执法工作。

　　另一方面，行政诉讼证据制度与市场监管特殊性之间存在差距。当前，国内除行政诉讼领域外的行政法范畴，至今尚无成型的证据证明标准和证据审查标准。如果在市场监管电子数据证据管理中只是简单套用诉讼证据制度，可能会在原则、规则和流程上“水土不服”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十九条规定 ：“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”在传统行政诉讼证据制度中，证据的完整性没有被单独提出，而是作为关联性、真实性中的一部分。1996年《联合国电子商务示范法》首次提出证据完整性的概念，2004年《电子签名法》也多次出现完整性的表述，且在后续修订中保留。因此，相较于传统证据强调关联性而言，互联网电子数据证据的完整性更为重要，因其是由一系列命令、程序、技术规则、传输协议构成内部相互印证的证据链，其中既包括直接体现违法行为存在的网页、图像、视频等主要数据，还包括取证人员身份、取证环境清洁、取证过程记录等附属证据。在互联网环境中，取证行为可与具体行政行为相脱离，可以对应竞合的具体行政行为，因此，在互联网电子数据证据管理中，关联性不是关键，完整性是判断真实性和合法性的前提，也是电子数据证据的必备要件。

　　据不完全统计，2020年市场监管部门行政应诉案件不足行政处罚案件数的2%，也就是说，绝大多数市场监管具体行政行为不会涉及行政诉讼。而且，从功能上来讲，互联网电子数据证据管理制度是针对管理过程和取证工具的自证规则，与诉讼中的个案审查标准分属不同应用场景，直接移植难免产生排异反应。如果根据应用概率很低的行政诉讼证据规则，去规制应用概率很高且应用场景千差万别的市场监管行为，违反行政法律的效率原则。

　　时与空：时态更迭与生态演化

　　互联网超越了工业时代的线性时间观，共时性取代了历时性，网络虚拟世界也成为并发空间。在这样的时空观之下，电子数据证据在时间上由线性发展的单点拓展至同时存在、彼此交织和碰撞的多点，包涵了此前在单向流动中无法回溯、复现的可能性;在空间上由二维抬升为三维，容纳了此前在平面上不可能展示的可校验的丰富细节。新技术造就了主观世界、客观世界之外的新型虚拟世界，互联网市场监管的执法场景已然发生巨变。

　　以网络交易为例，最初互联网只是技术和工具，电子数据证据以数据电文、视听资料或者鉴定意见的法定形式出现，获取时只需要把线上的证据按照线下的逻辑进行固定和提交，就可以视为证据原件。随着电子技术的发展，电子数据证据大量出现，逐渐被立法和司法接纳，成为独立的证据种类，电子数据证据的合法有效依然建立在等同原件的基础之上。进入移动互联时代，随着数字经济规模不断攀升，网络交易信息与各类踪迹、偏好、访问记录、日志心语等社交行为痕迹，共同形成了交易者的数字化化身。市场监管执法的对象虽然还是涉嫌违法的交易行为，但是互联网交易行为已不仅仅是行为本身，也代表了交易主体的数字化分身之一，展开了时间和空间的新维度。电子数据证据基于更为先进的信息技术生成，这与之前的电子数据或者证据的概念有着本质的差别，取证、存证和用证的流程也要服从市场监管场景的转换而进行重塑。

　　但是，在监管执法的实际使用中，在现有的证据规则体系下，电子数据证据要将携带的新技术元素全都摒弃，以数字化形式存在于磁盘、优盘、纸面等载体;要将数据编码转化为二维世界可以识别的形式，抹去大量记载证据生成、流转甚至篡改的代码信息，才能被证据规则接纳，作为证明案件事实的数据。

　　因此，市场监管互联网电子数据证据制度需要突破原件的既有思维，引入新的时空观念，充分考量电子数据在虚拟空间里无限快速传播的历时和并行。市场监管执法所要提取数据化的信息不是通过展示“原件”的方式，而是要尽可能全面展示原生态、瞬间直达的信息，内容与载体是融为一体的;提取证据也不是要注重各种存储介质，而是要将数据背后的直接与人、事、过程相关联的过程同时展现出来。为保证展示信息和展现过程完整，根据研究，采取多点并行的方式提高证据为真的概率，同时应注意每个点均应符合规定且彼此之间相互独立，点的选择应具有代表性等，以达到相互印证的效果。

　　因此，以合法性、真实性和完整性为原则，在符合程序的前提下获取的特定时空条件下的电子数据证据应被推定为真实，作为互联网电子数据证据制度的核心，促进全新的互联网生态的演化。

　　总与分：顶层设计与地方演绎

　　按照现行市场监管行政管理体制，在电子数据证据方面中央和地方事权的划分上，总局负责基础性制度供给和业务指导，地方局负责具体的取证和执法。作为前沿应用的电子数据证据立规，需要协调处理央地关系。在移动互联网时代，电子数据证据管理制度的“总”和“分”关系既不是上下一体、严丝合缝的“金字塔”或者“圆柱体”，也不是以总局为中心、以地方局为外围的“同心圆”，而是反映网络特点的“分布式”结构，由总局出台规则打底的组织化和条理化的确定性约束，也有互相连接、链接的各地节点之间的动态呼应、配合与不确定性振荡、调整;由总局划定推定真实和可校验的技术自证和管理自证的规则底线，对基础、共性的权利、义务和责任进行科学分配，提供管理制度结构化的框架和合法性的依据，为一线执法人员“撑腰”，同时也为地方局的特色系统、个性规定留足空间，在合法的前提之下发挥各地主观能动性，鼓励地方局自建证据管理系统，创新管理机制，提高管理水平。

　　总之，在互联网环境之中，为市场监管领域的电子数据证据制定管理制度，首要问题就是要创新建立在“不确定性”基本面上的监管法理，以互联网有机体作为出发点，不惧绝对确定性缺席的“失范”，描摹电子数据的技术维度，抓取相对确定的事实;以依法行政作为立足点，不惧颠覆实体、程序传统摆布的“失序”，通过程序合法证成实体合法，坚持行使法定职能，实现可校验的技术和管理“双自证”;以执法需求作为着力点，正视移动互联网证据规则空白的“缺憾”，面对互联网电子数据证据的变化实际，改变既有的思维方式、立法模式和办事程式，建立全新的央地关系，在此基础上立规，覆盖证据的取、存、用的全过程，解决日常执法中无法可依、无计可施、无物之阵的困境，进一步落实一线执法人员的制度、装备、经费和培训保障，才能适应新形势下的市场监管要求。(国家市场监管总局发展研究中心 王淇)

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